近年來，伴隨著我國城市化進程的深入，房地產(chǎn)建筑行業(yè)得到了長足的發(fā)展，房地產(chǎn)行業(yè)也成為國內(nèi)盈利最豐的行業(yè)之一。但基于資本的逐利性，沒有完整房地產(chǎn)建筑資質的企業(yè)都想從中分得一杯羹。部分有相應資質的施工主體擁有工程項目但無法親自參與每個工程的施工，而部分缺乏施工資質的主體有足夠勞動力但缺少機會，因此在我國的房地產(chǎn)行業(yè)產(chǎn)生了獨特的掛靠施工的問題，即無資質的主體掛靠于有資質施工主體名下成為實際施工人，借用其相關證照資質完成工程施工。本文從法律實務的案例入手，結合審判中對實際施工人身份的界定觀點進行梳理分析。

際施（一）建設工程司法解釋：“實際施工人”由來

    “實際施工人”這一概念首次出現(xiàn)于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程司法解釋》）中：

    第1條第2項規(guī)定沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設工程施工合同無效；

    第4條規(guī)定“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”；

    第25條規(guī)定“因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟”；

    第26條規(guī)定“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！?/span>

第1條表述合同因借用資質、實際施工人介入等導致無效的情形；

第4條表述此種情形進入訴訟程序后法院的應對原則；

第25條表述因此產(chǎn)生糾紛后發(fā)包人的救濟途徑；

第26條則著重對實際施工人的權益明確救濟保護的方式。

    由于實際施工人總伴隨合同無效出現(xiàn)，而合同法中亦有對合法施工人的概念表述，對此，最高人民法院民一庭在《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》亦明確，《建設工程司法解釋》使用“實際施工人”的表述方式，是為區(qū)別于合法“施工人”概念，在該解釋第4條、第25條和第26條中使用了“實際施工人”的概念，該三處均指無效合同的承包人，如轉包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。簡言之，施工人為有效合同主體，實際施工人為無效合同之外的第三方主體。

    （二）北京高院司法解釋：實際施工人范圍界定

    雖然江蘇、廣東、浙江等地高院發(fā)布的解釋文件涉及到實際施工人，但對其內(nèi)涵范圍均未進一步明確。僅《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第18條對實際施工人的范圍作出明確規(guī)定，即《建設工程司法解釋》中表述的“實際施工人”是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人(掛靠施工人)；建設工程經(jīng)數(shù)次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。法院應當嚴格實際施工人的認定標準，不得隨意擴大《建設工程司法解釋》第二十六條第二款的適用范圍。對于不屬于前述范圍的當事人依據(jù)該規(guī)定以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的，應當不予受理，已經(jīng)受理的，應當裁定駁回起訴。

    北京高院對“實際施工人”的范圍作出了限縮解釋。所謂限縮解釋，即為貫徹立法宗旨，將法律條文的文義所涵蓋的類型，排除于法律條文的使用范圍之外。由于《建設工程司法解釋》第26條的規(guī)定在一定程度上突破了合同相對性，容易導致交易環(huán)境的不穩(wěn)定以及部分主體惡意利用實際施工人制度獲取非法利益，因此對于該條規(guī)定應審慎適用。北京高院對“實際施工人”的范圍所作此種解釋，將實際施工人制度所涵蓋的類型，排除于《建設工程司法解釋》規(guī)定的此類適用范圍之外，避免在訴訟中濫用實際施工人概念與制度，肆意影響已生效合同法律關系的確定性，以期保護各相關當事人的合法權益。

    （三）實際施工人的構成要件

    1. 實際施工人屬于獨立于發(fā)包人與承包人之外的第三方主體。正常情形下，發(fā)包人與承包人簽訂建設工程施工合同，由承包人承擔主體施工基礎上依法對部分工程進行專業(yè)分包，但往往部分承包人出于各種因素將工程違法轉包或分包給第三方主體進行施工，此時該第三方主體即為實際施工人。

    2. 實際施工人為實際施工建設承擔義務的主體。由于承包人承接工程并抽取部分管理費用后，便將與發(fā)包人簽訂的施工合同中約定的權利義務轉讓給第三方，由第三方完成合同目標工程項目的實際施工建設，第三方主體事實上承擔了本應由承包人承擔的施工責任與義務。因此，第三方主體可以作為施工任務的實際承擔者，在有效履行合同義務的基礎上，主張相應的權利。

3. 承包人與實際施工人所簽訂的施工合同因違反法律禁止性規(guī)定而無效?！督ㄖā?、《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》等法律規(guī)定非法轉包、違法分包、借用資質（掛靠）等其他違法行為情形下簽訂的合同無效，這些規(guī)定屬于強制性禁止性的法律規(guī)范。因此《建設工程司法解釋》對實際施工人的規(guī)定往往伴隨著合同無效同時出現(xiàn)，這表明實際施工人與承包人所簽訂的無效合同亦是實際施工人存在的基礎之一。

    綜上，要界定一個主體是否為實際施工人，應明確其在建設工程合同中所扮演的角色，是假借承包人名義簽訂并以承包人名義施工，亦或是由承包人承接之后再轉包由其作為轉承包人施工建設，實際施工人往往并非直接出現(xiàn)在與發(fā)包人簽訂的合同中，實際施工人往往伴隨著合同無效出現(xiàn)。顧名思義，實際施工人即為實際承擔無效建設工程合同承包方施工義務的第三方主體。建設工程合同雖然無效，但若實際施工人已依照合同約定有效履行了施工建設義務，亦應對其實際施工行為予以認可，其亦有權享有承包人相應的權利，要求相關主體支付工程價款等，從而維護自身合法權益。